刑法專家謝煜偉的死刑釋憲關鍵字：死刑釋憲完為什麼還有疑義？可以判死的最嚴重罪行是什麼？為何死刑案件也要有律師辯護？

刊出日期 2024.09.26

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我是台灣大學法律學系教授謝煜偉，專長是《刑法》跟刑事政策學。我除了平常在學校教《刑法》、刑事政策之外，也很關心在刑事司法體系中較不被重視的角落，例如死刑、量刑、少年事件以及冤案救援。
《刑法》是所有法律裡面最強烈展現國家權力的領域，與其說它令人著迷，不如說它需要時時刻刻有人緊盯，以求取自由跟安全的平衡點。最近有在關注時事的同學們，應該或多或少都知道，前一陣子台灣的憲法法庭針對死刑釋憲案做出歷史性的決定，12位大法官中有11位認為，國家最嚴重的犯罪可以用死刑來處罰。
大家會不會好奇我們國家的死刑制度是怎麼來的？《刑法》有規定，死刑就是我們國家的一種處罰手段，但在快50年前，世界開始掀起一波「廢死」的浪潮，越來越多國家開始思考：判重刑犯死刑、剝奪他們的生命，真的可以預防犯罪嗎？
國家是否可以這麼做？這10年來，有13個國家完全把死刑廢除掉了。統計下來，世界上有112個國家已經沒有死刑，但反過來說，包括台灣，還有55個國家維持死刑制度，特別是多數民眾仍然支持死刑必須存在。台灣針對是否廢死爭論20多年，如果不算這次的話，過去憲法法庭的大法官也3度認定死刑的釋憲案「合憲」、沒有違反《憲法》所保障的人民基本生命權。
為什麼有爭議的法律會交給憲法法庭去解決？這是因為在法律上也是有位階之分的。《刑法》在我們國家主要是用來處罰犯罪，可能會限制或影響個人的自由和權利，而《憲法》是國家的根本大法、是所有法律的基礎，不管是《刑法》還是其他法律，都要符合憲法的精神。《憲法》保障了每個人的基本權利，如果《刑法》中的某些規定會不當侵害這些基本權利，應該要認為這條法律抵觸《憲法》而失效。
所以當人們對《刑法》有疑慮，懷疑它是不是侵犯了基本權利，或違反《憲法》精神的時候，就會交給憲法法庭來裁決或解釋，以確保《刑法》以及所有法律的解釋適用都能夠符合《憲法》的要求。
剛剛也說這是我們國家第4次從《憲法》的精神去檢視死刑制度，這麼重要的時刻不是只有國內，連其他國家，例如同樣維持死刑的國度──日本，也在高度關注著。所以這一集節目我希望就從死刑的釋憲開始認識死刑，也一起來看看，這次釋憲結果會讓台灣的死刑制度產生什麼樣的變動。
＃死刑釋憲
憲法法庭在今年1月的時候受理了37位死囚提出來的釋憲申請案，在這次釋憲前，大法官在30多年前分別針對販賣毒品、挾持人質以勒索金錢判處死刑的3項釋憲案做出合憲解釋。2006年後，死刑犯提出很多次死刑釋憲的聲請，大法官都沒有受理。所以這次釋憲不只是25年後台灣必須要從國家的角度，去正面回應社會對於死刑的疑慮，也是第一次直接針對大家眼中真的殺了人的死刑判決，去看看背後適用的法律，或整個從偵查到審判的過程有沒有問題。
但釋憲要怎麼進行呢？當憲法法庭決定要受理釋憲申請，接下來有必要的時候會舉行言詞辯論，講白話一點就是公開在法庭，聽取申請人、相關機關以及法律專家學者的意見，並且大法官會針對不明白或有疑義的部分進行提問，讓相關人回答。
言語辯論的目的，在於透過公開透明的審判過程，讓社會大眾更能了解、關心這些重要的憲政議題，透過支持和反對死刑合憲的兩方去提出對自己有利的觀點，說服大法官，當然也要說服對方，用辯論的方式去主張死刑應不應該當作是我們處罰一個人的手段。
經過言詞辯論後，必須再由大法官做出最後的決定。就在2024年9月20日，負責解釋憲法的憲法法庭做出判決，認為當行為人侵害他人生命，也就是故意殺人，而且個案情節屬最嚴重，而且認定的司法程序符合最嚴密的正當法律程序要求時，使用死刑是合憲的。
但大法官這次釋憲，不只有說死刑合憲，也更清楚地確定死刑制度只適用在「最嚴重的犯罪」。其實在我們的司法實務上，早就讓法官在選擇用死刑懲罰的門檻變得更嚴格，這一次判決內容並沒有帶來太多實質上的差異。
不過其實37位死刑犯提出來的釋憲案，不只是針對自己犯下來的罪行能否判死，也希望大法官同步審理更一般性的問題，也就是《刑法》第33條是否違憲。那《刑法》第33條又規定了什麼呢？它規定了死刑可以成為一個合法的法定刑的種類，如果大法官認為《刑法》第33條違憲，無異就是宣告台灣廢除死刑。結果判決出來，大法官最後並沒有審查《刑法》第33條是否違憲，等於說是避開最直接影響台灣是否廢除死刑制度的關鍵，把台灣長期無法取得共識的爭辯又拋回社會，讓社會或者是立法者再來決定。
＃應報
如果要討論「要不要有死刑」，我們就要從刑罰背後的目的下手。在探討刑罰的目的上，法學界有「應報」和「預防犯罪」兩種主要的依據，來爭論死刑是否應該作為台灣最嚴厲的處罰。「預防犯罪」就是字面上的意思，認為處罰別人可以讓受處罰的人或其他看到的人，未來不敢犯罪。
那麼「應報」呢？它可以被理解成是做錯事應得的懲罰，以及罪有應得。且先不討論為什麼罪一定要有應得，因為這牽涉到極其複雜的刑罰哲學議題，至少我們可以知道應得代表不能處罰太多或太少，因此談到應報就必然會談到「罪刑相當」，也就是犯了多大的錯就要受到相當程度的處罰，不能太輕也不能太重，要有一個對等的關係。
同學們可以用價目表的概念去理解，今天在價目表上面一邊是處罰的手段，另一邊是一個人犯的罪，假設我們能從上到下排序出最嚴重到最輕微的罪，接下來就是在討論另一邊要安置什麼樣的價格，而這個價格的高低就要符合犯罪的嚴重程度去排列。
應報在法律學者的討論中還有另外兩種理解方式，一種是去看處罰的量跟犯罪程度是不是相稱，好比說去衡量竊盜行為是否「值得」用5年以下的有期徒刑來處罰，他注重的是值不值得這件事情，就不只是要按照高低順序去排列。
最後就是同學們應該都聽過的「以牙還牙，以眼還眼」，認為罪與罰要完全一致，犯下什麼罪，就要接受相同性質或是相同程度的懲罰。其實在支持反對死刑的討論中，應報比起預防犯罪更可以被支持死刑的人當作是有效的說法，因為雖然死刑的預防功能很直觀也很好理解，但也有人從科學實證的角度試著去證明，死刑究竟有沒有預防的功效，結果是正反兩邊的意見都有，代表死刑能預防犯罪這件事情其實是很模糊的，連支持死刑的人也覺得，不能夠繼續拿預防功能來講要維持死刑。所以在討論台灣要不要維持死刑的時候，更注重應報的討論。
從應報的角度來看，最嚴重的罪應該要安置怎麼樣的價格才是合理的這件事情，其實沒有一個絕對的答案。就像台灣、日本、美國到中國都有竊盜罪，但你把全世界所有的竊盜罪集合在一起看，你會發現他們的處罰都不一樣重，反過來說如果去對比其他廢除死刑的國家，他們其實也有殺人罪，這代表著並不是殺人償命才能夠完全或絕對符合公正的應報。但我們也沒有辦法從應報的角度說，死刑必然不符合罪刑相當的要求，因此關鍵的問題在於除了應報與預防之外，我們能否從其他視角討論死刑存在的正當性。
這個問題非常非常艱難，連結到《刑法》第33條是否合憲的問題，也是本次憲法判決迴避掉的地方。4月言詞辯論的時候，絕大多數的法律專家學者所聚焦討論的，也都是這一點。那麼應報怎麼影響台灣的死刑制度？這可以從接下來的第3個關鍵字「最嚴重罪行」來好好跟各位同學說明。
＃最嚴重罪行
我們先跟各位同學介紹一下，台灣其實目前還有48條寫在法律中可以到達判死的法條。犯罪行為除了最直觀的殺人罪，還包括「發動暴動推翻政府」、「嚴重的劫機行為」或是「走私海洛因」等，這些沒有直接造成死亡的罪行。其實在更早之前，連「結夥搶劫」、「貪污收賄」甚至「吸毒3次被抓」都是死罪，有的在刑度上也沒有無期徒刑或有期徒刑的選項，唯一的懲罰手段就是死刑。
後來隨著台灣解除戒嚴，然後開放總統直選，一步步走向民主社會，比較關鍵的是在2009年台灣把「國際人權法典」的《兩公約》變成國內適用的法律之後，判死的標準也越來越嚴格。近幾年被判死的罪行都限縮在直接故意殺人，也就是犯罪者確實有殺人目的所以犯下殺人罪這樣的標準，以罪刑相當作為討論基礎，將最嚴厲的處罰適用在最嚴重的犯罪類型上。
這次釋憲就是把現在已經限縮的死刑量刑基準，正式納入到憲政秩序中。所謂的最嚴重罪行指的就是殺人，且犯案情節在所有殺人的情節當中屬於最嚴重的情形，需要根據犯案的目的、動機、手段、侵害程度做綜合、具體的認定。大法官舉出，例如預謀蓄意連環殺人、無差別殺人、使用足以造成多人的死亡武器或爆裂物、對於被害人施加明顯不人道凌虐之殘忍手段、殺害多人或者是殺兒童、老年人、懷孕者或身心障礙者等。
「故意殺人」除了「直接故意」外，在這次憲法判決當中還特別提到，「概括故意」跟「擇一故意」也都是屬於情節最嚴重的犯罪行為。
＃吳燦基準
剛跟各位同學聊到台灣在司法實務上隨著時間演進，慢慢地限縮死刑適用的犯罪行為，其實台灣近年在判決死刑的數量上也少了很多，這除了跟剛剛提到的《兩公約》有關，背後更重要的改變來自「吳燦基準」。
2013年當時擔任最高法院刑事法庭法官的吳燦，在一份由他主筆的判決中要求高等法院在審理可以判死的重大案件時，應該要用類似盤點的方式，從《刑法》第57條列出的每一點量刑，理由包括罪犯的童年成長經歷，或親朋好友對他的評價，完整地了解他過去所經歷的人生。
吳燦在判決中給出重要的兩階段審查模式，先看犯罪情節的嚴重程度，再檢查有沒有「矯治更生」，也就是改過自新的可能性，成為司法量刑上建立的「吳燦基準」。讓法院在處理可能判處死刑的重大案件時，比以前更詳細地去了解被告的整個人生經歷，而且也更常請專家來進行訪談和調查。根據這個資訊，法院會依照《刑法》第57條的規定，一項一項去評估相關的因素，所以在吳燦基準後，一定要經過實證調查，才能夠得出犯罪行為人沒有回歸社會或改過自新的可能性，讓非死不可的情況就變得更困難，死刑判決就一下子減少了。
這次釋憲判決也反映了吳燦基準的精神，強調法院在判刑時必須仔細審查什麼樣的犯罪情節才算是最嚴重的。法院在決定刑罰的時候，應依據《刑法》第57條的規定，特別考慮犯罪者的生活背景、品性、智力水準，還有他犯罪後的態度，這些都要綜合評估。
既然這次釋憲有很多結果跟現在的司法實務上已經非常類似，代表大法官不願意在《憲法》的層次做出有別於現狀的判斷，而將重心放在對於許多程序上提出嚴格的要求，讓過去已定讞的個案能夠有一些特別救濟的機會。
＃強制辯護
這次釋憲過後與現行司法實務上比較新的改變，是大法官為了要讓判處死刑的程序更嚴謹，確定了未來可以到達判死的案件。在審理過程到了第三審，也就是最後階段的時候，必須要有強制辯護，指的就是強制被告要有辯護人在旁的意思。
過去在司法實務上第三審屬於法律審，只針對原先做出來的判決去審查有沒有違反法律的地方，不會再調查事實。但也是因為到了這個階段在專門審查法律問題，只有專業的律師才能分析二審判決裡面的法律錯誤，具體地指出這些問題，才有機會說服最高法院撤銷原本的判決，重新回去二審法院審理。
如果不讓被告人有律師辯護會怎麼樣呢？從正當程序而言，這代表著被告他有實質受到律師協助的權利，若因為沒有辦法在第三審的時候提供一個辯護人，讓他有實質接受律師協助的權利，會侵害到他正當受到法律審查的權利跟地位。所以說，無論是定出死刑的範圍限縮在最嚴重的犯罪，還是第三審規定要強制辯護，這些都是大法官在目前社會上對於要不要廢除死刑還沒有共識的時候，至少先讓死刑制度的程序變得更合理，以更符合我們的《憲法》。
那在最後的最後，我想跟各位同學分享的觀點是：我們如何能夠跳出現有應報跟預防的觀點，重新去思考死刑制度根本上面的議題呢？我建議各位，有機會的話可以去回顧一下4月份言詞辯論的時候，法律專家學者們所提出來的一些討論。其中我個人認為一個非常啟發性的觀點是：我們能不能夠從民主共和國的基本想法出發，去思考如何打造一個新的共同體，而這個共同體並不是以排除異己為出發點，而是想辦法從一個包容的社會概念去理解他──也就是說當一個人即使他犯下了最嚴重的犯行，我們能不能夠在他償還應有的罪責之後，仍然能夠重新擁抱他回到這個共同體裡面，而不是選擇永久地將他排除在社會之外？
當然這樣的想法他牽涉到的是，我們對於我們的社會應該要如何具備什麼樣的互動關係，有一個更根本的想像，而這個根本的想像不會只出現在這次釋憲的過程當中，他會出現在每一次遇到重大社會矚目案件，他會出現在每一個當我們面對到這個社會上面各個不同的宗教、種族、性別，乃至於他的認同不同的人群，我們要如何去對待他們的一個根本議題。那希望從這次釋憲的一個過程中，能夠讓各位聽眾各位同學重新或者是有機會去思考社會上面最根本的一些討論。
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